在前面的《协商，增量配电区域内存量资产的处理|增量配电试点bug系列之四》一文中，观茶君畅想了电网企业存量资产处理的几种方式。简要介绍了资产入股、折价转让、租赁经营三种方式的优势和可能存在的问题。但需要注意的是：前述方式均是以双方协商达成一致为基础的。可问题是，如果协商不能达成一致的情况下怎么办?政府主管部门能否以类似“强制许可“的形式将电网企业存量资产的使用权许可给增量配电项目的业主呢?
观茶君脑洞大开之际，对我国专利“强制许可”制度的适用情形、范围、程序进行了研究，以探讨“强制许可“这一制度理念在增量配电改革中对电网企业存量资产处理上的适用借鉴性。
一、专利“强制许可“制度基本规定
“强制许可”是知识产权领域的一项制度。在专利领域，我国已经确立了相对成熟的强制许可制度。指在符合某些特定条件的情况下，行政部门不经专利权人同意，直接允许其他主体使用其专利的一种许可方式，其目的是对抗部分权利人对其权利的滥用，防止权利人利用专利权恶意阻挠其他人行使权利、垄断市场，侵犯公共利益。
(一)适用情形
专利的强制许可由《专利法》明确规定，适用于以下五类共六种情形。
其中，除第三类和第五类适用于药品和半导体技术两大特殊行业外，其他三类未限定行业类别。
(二)强制许可的触发
强制许可的触发包括两种情形，分别是当事人申请强制许可和国家知识产权局依职权主动强制许可。
(三)强制许可的程序
除国家知识产权局依职权强制许可外，当事人申请强制许可的，通常遵行以下程序。
二、“强制许可”制度理念在存量配电资产处置上具备可借鉴性
(一)存量配电资产处置与专利权强制许可，二者在适用背景与情形上具有相似性
《专利法》规定了共6种可实施强制许可的情形。“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的“是情形之一。毫无疑问，中央大力推行的“能源革命”、电力体制改革，就属于电力行业的重大变革，是电力行业的”非常情况“。电力体制改革就其终极目标而言，是”为了公共利益的目的“，为改革效果惠及公众。改革过程涉及对配电存量资产处置时，在符合一定条件、遵循一定程序的基础上，观茶君认为，专利领域的强制许可理念可以参考适用于对存量配电资产的处置。
(二)存量配电资产处置与专利权强制许可，二者在出发点与目标上具有相似性
专利权实施的强制许可起源于1925年的《巴黎公约》第5条，该条第2款规定，联盟的成员应有权采取必要的措施防止因行使专利垄断权可能导致的滥用，如未实施专利。我国强制许可制度的出发点主要是防止专利权的滥用，具体表现为专利权人拒绝以合理的条件进行专利权许可。通过强制许可取得专利的实施权，其目标是促进科学技术的发展以及满足社会公共利益需要。
目前，在增量配电业务改革的过程中，如果电网企业拒绝接受资产入股、折价转让、租赁经营等协商方式处置试点范围内的存量资产，甚至主张凡是有存量资产的区域就不能进行增量配电业务改革，必然导致增量配电改革不能实质推进的困境。无需观茶君提醒小伙伴们也一定可以感受到：拒绝对存量资产进行任何形式的协商处置，本质上即为对存量资产所有权的滥用，类似于专利权人拥有专利但在一定期限内无正当理由未实施或未充分实施其专利。两种行为产生的后果也是类似的，即无法促进科学技术的发展或满足公共利益需要。
三、增量配电试点范围内存量资产强制许可制度设想
(一)适用情形及条件
存量资产的所有权属于物权范畴，而对存量资产的处置行为则有可能既涉及民事行为又涉及行政行为。观茶君认为，行政行为需具有谦抑性，不宜过多干预到民事行为中。因此，对强制许可的适用应加以严格限制。建议鼓励民事主体间优先采取协商方式处理，在协商无果时方能启动强制许可，以平衡各方利益，避免因具体问题的解决影响改革的既定方向和路径。当事人在申请政府主管部门授予强制许可时应符合以下条件：
1、申请人须为该增量配电试点的项目业主
此处的业主可以作宽泛解释，包括承担试点范围内保底供电义务的主体或者其委托的配电网运营企业。之所以说明这一点，观茶君是想强调项目业主自身的合法性。
2、曾以合理条件与电网企业就存量资产处置进行过协商
应遵循公平、合理的原则和经济规律。申请人必须曾以合理的条件请求电网企业以折价转让、折价入股或租赁等方式处置其存量资产。合理的条件以符合市场经济价值的客观标准判断。嗯，观茶君还是觉得协商是最好的方式。
3、未能在合理时间内与电网企业达成一致或者未能得到反馈
申请人需证明其与电网企业进行过协商，但在合理长的时间内未能达成一致或者取得反馈。
(二)强制许可的范围
强制许可并非适用于所有的配电资产，目前主要适用于增量配电试点范围内电网企业的存量资产。观茶君不建议将适用范围扩大化。
强制许可的权利范围应限定为配电资产的运营权，而非强制取得配电资产的所有权。被许可人应当向电网企业支付合理的使用费，费用应由双方协商，协商不成的，由国家主管机关裁决。
强制许可的期限需视具体情况而定，但限期应该明确，且不应超过设备的生命周期。国家主管部门可以根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。
此外，强制许可的理由消除并不再发生时，比如电网企业与申请人就存量资产达成了相应的协议或者配电资产毁损灭失，任何一方均可以向国家主管部门请求终止强制许可。
(三)强制许可的程序
强制许可是非常严肃的事情，观茶君认为必须按照严格的程序进行。
1、申请人提出申请
申请人应当提交强制许可请求书，写明包括基本情况、电网企业存量资产状况、要求给予强制许可的理由和事实以及期限等。申请人还需提供证据证明其以合理的条件请求电网企业以折价转让、折价入股或租赁等方式处置其存量资产，但未能在合理的时间内达成一致或者不能得到反馈。
2、国家主管机关对申请人请求进行审查
国家主管机关收到申请人的请求书和有关证明后，应当审查请求书及相关证明是否属实，并且应当及时通知电网企业在指定的时间内陈述自己的意见。除依职权强制许可的情形外，申请人或者电网企业要求听证的，可以由主管机关组织听证。
3、国家主管机关作出相应的决定
国家主管机关在听取了双方意见后作出相应决定。国家主管机关作出决定前，申请人与电网企业订立了相关协议的，应撤回其强制许可申请。
4、对“强制许可的决定”予以登记和公告
参考专利实施权的强制许可，国家主管机关作出给予实施强制许可决定的，应当及时通知电网企业，并予以登记和公告。公告一般需注明理由、存量资产的基本信息、许可期限、权利救济等信息。
需要注意的是，与租赁经营方式类似，配电项目“滚动规划，滚动建设”及更新改造的需求，对存量配电资产的运营权的许可无法解决电网企业存量资产经过“改、扩建”后出现财产混同，从而导致财产界面不清晰的状况，观茶君觉得这是需要注意的问题。
以上是关于“强制许可”的一点设想。虽然观茶君深知落实起来确有难度，需要相关制度的配合，可既然专利的强制许可制度都那么成熟了，配电资产的强制许可就不能探讨借鉴一下吗?
只要真心想改革，办法总比困难多!
原标题:强制许可，增量配电区域内存量资产的处理|增量配电试点bug系列之五
