增量配电改革是本轮电改的重头戏，有业内人士称之为“最难啃的骨头”。作为提供政策法律服务的专业律师团队，我们有幸参与了多个项目的业主优选工作，已经协助6个项目选出了业主。现结合工作实践谈一谈对增量配电几个关键问题的认识。
特许经营是开展增量配电业务试点
的更优选择
政府特许经营是指政府授予一个或几个企业在一定时间和范围内对某项提供给社会公众的产品或服务进行排他性或垄断性经营的行为。此项排他性或垄断性的经营权利即为“特许经营权”，政府和企业分别为该特许经营权的授予方和被授予方。通常，双方通过特许经营协议明确各自的权利义务。2015年4月，国家发改委等6部委发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，明确：鼓励和引导社会资本参与基础设施和共用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，促进社会经济持续健康发展。事实上，在成熟市场经济国家，特许经营被广泛运用于包括输、配电在内的基础设施和公共服务等领域，国内在高速公路、燃气、供水等领域也开展了很多有益的探索。在本轮电改之前，在输配电领域尚未采用过特许经营。增量配电试点业务开展以来，已有河南郑州航空港、江苏连云港徐圩新区、重庆合川等多个增量配电项目采用了特许经营模式。
增量配电项目特许经营模式的基本要点为：政府作为授权方，将增量配电试点区域内的配电权授予经市场化竞争优选出来的业主，项目业主负责区域内配电设施的投资、建设、运营、收费，经营期限一般为25～30年，经营期满后移交给政府;政府与项目业主之间签订特许经营协议，对各自的权利义务进行明确。
与传统的电网企业独家经营相比，增量配电的特许经营模式有以下几个明显的区别：
一是明确了政府才是真正的授权主体，有权依法对配电权进行支配。政府是 “特许经营权”的授权主体，有权将经营权授予合格的经营者，有权剥夺不合格经营者的权利，也有权对现有配电权进行调整。这一点，在电网企业部分干部职工错误认为“配电就是自己的权利、守住配电区域就是履行守土有责义务”的特定背景下，具有非常重要的意义。
二是特许经营权有期限限制，被授权的经营者只能在一定的期限内拥有该权利，到期后要重新进行选择，而不是“一旦拥有，谁也赶不走”一劳永逸地永久获得该权利。这就给经营者施以巨大压力：要提供更好的服务，否则，到期后可能就要“出局”。显然，“永续”经营的传统电网自然无法感受到这种压力。
三是特许经营模式有明确的违约处理机制，作为授权方的政府有权依据法律法规和特许经营协议对项目进行监管。当被授权主体违规违约时，政府除有权依据法律法规对其进行处罚外，还有权依据特许经营协议追究其违约责任，情节严重时甚至可以收回特许经营权。
显然，相比于传统电网企业独家经营模式下的经营权授权主体不明确、经营无期限限制、无违约处理及退出机制等特征，特许经营模式更具有激励与约束性，更能体现配电网公共产品的属性。因此，我们认为特许经营是目前可以考虑的更优选择。
增量配电试点项目业主优选
的本质是政府采购
增量配电网是基础设施和公用事业项目，属于依法应由政府提供的公共服务产品。在具体提供方式上，政府可自行提供，也可通过向第三方主体购买本应由政府提供的公共服务。政府向第三方采购服务的行为本质上属于以“服务”为采购对象的政府采购行为，应适用《政府采购法》。该法第二条明确：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”
需要注意的是，项目实践中我们在部分地区遇到的问题是，个别主体认为增量配电试点项目业主优选不属于政府采购，理由是因其未“使用财政性资金”，不符合《政府采购法》规定的政府采购范畴。诚然，与传统的政府采购工程、货物、服务相比，增量配电网项目服务的采购有其特殊性：第一，不需要使用财政性资金，服务提供者通过使用者付费的方式回收成本、获取收益;第二，项目并非直接采购某项具体服务，而是采购(即优选)项目服务的提供方，即项目业主，并通过对其授予特许经营权利，由其在特许经营期限内提供配电服务;第三，由使用者向特许经营权人也就是项目业主支付费用。因此，虽然政府并未使用现实的财政性资金去购买某项具体服务，但并不代表政府不需要为采购项目支付任何形式的对价，政府授予中选业主特许经营权，业主获得在一定期限内对项目的经营权、收益权，即为政府采购行为中所支付的对价。
实践中，已经开展业主优选的增量配电试点项目中，大多数都是通过当地政府采购平台进行了业主优选活动，部分省市还作出了特许经营项目必须在政府采购平台(政府公共资源交易中心)进行采购的规定。可见，增量配网业主优选实质为政府采购行为，应遵循《政府采购法》及相关法律法规的要求，已基本达成共识。
竞争性磋商是现阶段增量配电试点项目
业主优选的最优方式
既然增量配网业主优选本质为政府采购，就应采用政府采购相关法律法规规定的方式进行项目业主优选。《政府采购法》第26条明确规定了政府采购可采用的5种方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价，并规定“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”也可以采用。2014年12月31日，财政部发布《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)明确了本《办法》的制定依据为《政府采购法》第26条第一款第六项规定，也就是说财库〔2014〕214号文所称的“竞争性磋商”即为《政府采购法》第26条规定的“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”之一。
同时，按照国家发改委、国家能源局《有序放开配电业务管理办法》(发改经体〔2016〕2120号)、《关于规范开展增量配电业务改革试点的通知》(中发〔2016〕2480号)要求，增量配电网业主优选应通过市场化机制公开、公平、公正进行，坚持准入环节的竞争性。因此，增量配电网业主优选应同时符合政府采购相关法律规范及增量配电网改革相关政策精神要求。
实际上，增量配电改革的相关政策文件与政府采购相关法律法规都以公平、公正、公开为基本原则对优选程序作出了规定。在几种政府采购方式中，单一来源采购、询价两种方式因不具备竞争性，显然不符合增量配电业务业主优选的竞争准入原则，不适宜也不建议在增量配电网业主优选项目中采用。而邀请招标方式，除邀请范围更窄外，其他程序与公开招标类似。竞争性谈判必须遵循“最低价中标”规则，但增量配电网项目恰恰不存在典型传统工程项目的投标价格竞争，显然也无法采用。因而，各种采购方式中，竞争性磋商和公开招标显然更符合该类项目的采购要求。
理论上，公开招标最为公开、公平，能实现最大程度竞争，但公开招标明确规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，“公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目”。而增量配电网试点项目，各项技术经济参数并不是特别明确，其核心条件受投资、服务、价格等多种因素制约，且这些条件相互关联、相互影响：比如，投资多了，成本就上去了，配电价格自然会升高;反之，配电价格低了、投资少了，供电安全、供电质量就可能受影响……这就需要采购人与供应商在采购过程中就具体方案、服务内容、配电价格等实质性条件进行反复洽商，最终明确边界条件，并择优选定各方面都更加符合采购人利益的供应商成为业主。而竞争性磋商，因为既有招标方式所具有的公平、公正、公开的优点，又有多轮谈判、最终报价的优点，显然能够更好地满足增量配电网业主选择的要求。
从目前情况看，国内已经有郑州航空港、江苏连云港、重庆合川、长寿、陕西安康、河南三门峡等多个增量配试点项目在优选业主时采用了竞争性磋商的方式，取得了很好的效果。结合我们所参与的业主优选工作来看，我们认为：竞争性磋商的方式能够实现对不同供应商配电价格和服务质量等各项指标的全面对比，达到严控准入环节、择优选择供应商的目标，在增量配电试点工作开展初期，是一种更加适宜的业主优选方式。
当然，随着工作的深入推进和经验的逐步积累，在增量配电的各项参数都能够非常明确的情况下，相信公开招标也会成为一种广泛采用的方式。
《特许经营协议》必须对政府与业主方的权利予以平等保护
《特许经营协议》是项目业主选出后，由作为授权方的政府与被授权方的业主所签订的最重要的法律文件，是双方主要权利义务的集中约定。目前，从参与的试点项目看，政府几乎不约而同地表达同样的强烈诉求：出于对配电网可靠供电和安全运行的担心，以及对业主本方履约能力及履约诚信的顾虑，政府方往往希望在《特许经营协议》中设定较多保障条款，比如要求社会资本方提供巨额的履约担保，甚至只接受履约保证金形式的担保等;另一方面，则对业主方的权利进行限制，有的甚至限制正常经营权的行使。
这些诉求，在试点工作刚刚开始的情况下，站在政府方角度考虑是正常的。但负面影响也随之出现：试点初期，很多政策尚不配套，增量配网盈利能力尚不明确，在这种情况下就要求业主方承担过高的义务，无疑将加大投资方特别是社会资本方进入的压力，降低其进入的积极性。在我们参与的部分试点项目中，也确实存在条件设置过于严苛、意向投资方退出项目角逐的情况。
“公平”是合同的一项基本原则，权利义务对等的条款约定更能促进合作的推进。相反，权利义务过分失衡的约定则可能打击一方的履约意愿，导致合同目的不能实现，出现“双输”的结果。因此，我们建议，一定要保持特许经营协议的公平性，合理约定双方的权利义务，对双方的权利予以平等保护。特别是掌握众多资源、处于优势地位的政府方，需要更加妥善地处理安全与效率、风险与发展的关系，找到更佳的平衡点，采取多种措施吸引社会资本进入配电领域，为完成中央确定的电改任务作出更加积极的贡献。
本文刊载于《中国电力企业管理》2018年3期，作者就职于北京市鑫诺律师事务所。
原标题:对增量配电试点实践中几个关键问题的认识
