中国互联网立法的问题及改善

胡泳

中国的互联网立法以行政法规、部门性规章为主，它呈现的特点有三个：一是法律位阶偏低，二是部门立法明显，三是重管理而轻保护。

　　按照官方论述中的中国的法律效力划分标准，宪法是高高在上的，其次是由全国人大制定通过的基本法，第三是人大常委会制定的法律，第四是国务院颁布的行政法规。这构成了一个看似完备的金字塔体系。

但对照现实，这个金字塔是倒转的，在整个互联网管理过程当中，宪法不如一般法律，一般法律不如行政法规，行政法规不如部门规章，而部门规章在非常多的时候不如领导批示。中国颁布的与互联网信息传播技术、传播内容、互联网产业、电子商务等有关的各类规范性文件，包括法律、行政法规、部门规章等，总数达100部以上，而且还在增加之中。但吊诡的是，存在这么多的法律法规，可“法”的字样出现得非常少，大量的都是规定，很多甚至是暂行规定，有的已经暂行很多年。经常可以见到的称呼还包括“通知”或“办法”。

“通知”和“办法”的盛行跟中国互联网立法的第二个关键特点相关，就是部门立法明显，法律法规的草案由立法机关委托政府的职能部门起草。绝大多数的行政法规和政府规章都是由行政主管部门先行起草，然后报人大审议通过，由此形成一个现象：行政权力部门化，部门利益法制化。其结果是，由于行政立法追求部门利益最大化，在很大程度上损害了公共利益。

　　第三，中国互联网立法的一个核心问题是重管理而轻保护。换句话说，立法宗旨到底是管理法还是权利法？有些法学家认为在转型期，中国应该是一个立足于管的社会。香港影星成龙有一句著名的话，中国人是需要管的，这样的思路在中国互联网大量存在。比如，在互联网立法当中有大量的许可证规定，其实许可只是一个法律术语，它的核心体现在中国的现实当中就是审批。中国互联网没有摆脱审批经济的阴影。互联网经济曾经因为管制最少，企业家精神得以在这个行业充分爆发。但是我们不得不遗憾地说，今天中国的互联网是许可证当道，不仅耗费着经营者大量的时间和精力，而且在限额发放的情况下，极有可能发生寻租交易。不妨去看看新浪网页最底端有多少个许可证。许可证增加了企业的成本，同时造成行政部门要么不作为，要么乱作为。

上述中国互联网立法的这些弊端，在相当大的程度上是建设法治国家所不允许的。改变这种情况需要从两个方面入手。第一个方面是立法过程的问题，就是如何做到从原来的部门立法变成公开立法、开门立法。检查一个国家的法治是否成熟的重要标准是看这个国家的公民对自己国家的最高权力机关或者是立法机关的立法运作程序有何等程度的了解、能够进行何等程度的参与。在《立法法》的宗旨中明确提到立法应该体现人民的意志、发扬社会主义民主、保障人民通过多种途径参与立法活动。目前，公众参与行政立法的渠道有限，参与程度不够，其意见不受重视，利益不能得到充分反映。由于公众的声音几乎听不到，不足以对立法机关形成太大的影响和压力，导致部门立法统治整个互联网立法。今后的互联网立法应以人大立法为主，逐步减少行政部门的立法。

 其次，必须确定中国互联网立法的原则。中国法律对于互联网这一新兴媒体上自由流动的信息和表达提出了严格要求，政府有关机关也在贯彻这些法律法规的时候花费了大量人力物力。这些法律规定还是把互联网等同于传统媒体，就像对待传统媒体一样对待互联网，在某些方面对网络信息传播的监管和限制超过了对传统媒体的监管和限制的力度。

互联网构成了一种新的传播方式，为公民提供了互动的非等级制的全球性媒介。作为仍在发展当中的参与性最强的大众表达方式，它应该受到更大的鼓励，获得更大的空间。为此，对网络言论表达的限制应该明显低于对于传统媒体的限制。