摘要
行业协会固定价格协议认定、不景气卡特尔之适用、电力行业及相关企业《反垄断法》适用是山西电力价格垄断案涉及的三个关键法律问题，其研究将对今后同类案件查处和电力市场化改革提供重要借鉴。固定价格协议属《反垄断法》第十三条列举的五种禁止类垄断协议之一，可采用本身违法原则直接认定其违法并进行处罚。不景气卡特尔的适用要在综合考虑背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出认定，严重限制相关市场竞争的协议不可适用除外，反之，则可免于处罚。电力行业应区分自然垄断业务和非自然垄断业务，对发电、售电非自然垄断环节要严格适用《反垄断法》，对具有自然垄断属性的输配电环节则需要通过政府监管进行规制。
03
行业协会固定价格协议及其认定
垄断协议违法性认定中分析工具的选择
本身违法原则和合理分析原则是垄断协议违法性判定的两大基本原则。本身违法原则源于美国《谢尔曼法》第1条“任何人以契约、托拉斯形式或其他形式的联合、共谋、限制洲际或外国之间的贸易或商业是违法的”之规定，指对市场上某些限制竞争行为，不必考虑其具体情况和后果，只要行为存在即可直接认定其严重损害竞争，构成违法予以禁止。本身违法原则具有法律上的明确性。只要相应的行为符合法定条件即判定违法，便于增强市场主体预期，而且其适用简便，成本低廉。但由于本身违法原则的基础是假设推定，本身违法原则的合理基础是指被控的垄断行为在绝大多数情况下确定有害，而社会生活风云变幻，此起彼伏，适用简明标准的努力常常在其覆盖范围内与其适用规范的行为之间产生错位，因此，目前本身违法原则适用范围仅限于危害性比较明显的固定价格、市场划分、联合抵制等横向垄断协议。
合理分析原则是在本身违法原则适用基础上发展来的，指市场上某些被控违反竞争的垄断行为不被认为当然违法，而需要通过对企业或者经营者在商业或贸易领域的行为及其相关背景进行合理分析，以是否实质上损害有效竞争、损害整体经济、损害社会公共利益为违法标准的一项法律确认原则。它侧重于对某一限制竞争行为的价值判断，具有“衡平”性质，强调行为后果的考量。合理分析原则的确立，有利于反垄断法更好地适应复杂的经济状况，避免机械执法对正常经济活动可能造成的消极影响。但合理分析原则也存在一些固有缺陷，如过程复杂、成本高昂、具有不确定性等。鉴于两种分析工具各有优缺点，因此在反垄断执法和司法过程中，应将本身违法原则与合理分析原则有机结合，灵活运用。对于具有严重或明显反竞争性的垄断协议，不需要进行合理分析，直接推定其为排除、限制竞争的垄断协议，而予以禁止。而对于绝大多数的垄断协议，如果宣告其违法则应进行合理分析，以确定其是否具有排除、限制竞争的目的和效果。
在经济学上，价格是市场中最有效、最敏感的要素，是市场配置资源的信号。如果产品价格被固定，价格的激励功能就会丧失，竞争机制调整价格的作用则无法实现，不仅可以形成垄断高价，导致垄断利润，而且可能导致分配产品，控制市场供给。因此，西方国家在早期反垄断实践中即对固定价格行为采取了严厉态度。在1927年“特伦顿陶器公司案”中，美国联邦最高法院将固定价格看作是一种不能进行抗辩的、本身不合理的或者违法的限制，1958年的“北太平洋铁路公司案”将包括固定价格协议在内的四种垄断协议确认为适用本身违法原则。2000年4月，美国联邦贸易委员会与司法部共同颁布的《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》规定，“被判定为本身违法的协议，包括竞争者之间达成的固定价格或产量、操纵投标的协议、或者通过分配客户、供应商、地区或商业部门来分享或划分市场的协议”。国际经合组织(OECD)1998年将固定价格、限制产量、操纵投标、制定配额、分享市场(分配顾客、供应商、地域或商业网点)的竞争协议、具体行为或安排称为核心卡特尔。用“核心”一词是为了强调这类安排引起的害处。在1998年《国际经合组织理事会关注核心卡特尔而采取有效行动的建议书》将核心卡特尔确定为最严重的竞争违法行为，美国最高法院也将核心卡特尔称为“反托拉斯中最严重的罪行(suprem evil of antitrust)”。由于核心卡特尔的严重危害性，加之当代主流经济学家对核心卡特尔危害竞争的分析已经比较清楚，基本没有异议，规制中失误的可能性较小，这样就使对核心卡特尔的规制使用自身违法原则，重点在于证据，而不是再次经济分析，即使立法简单也能正确执法。
我国《反垄断法》没有明确本身违法原则和合理分析原则及其适用范围，但从法律条文的结构和意思表述中可以作出分析，《反垄断法》第十三条第(一)至(五)，法律将其直接确定为禁止类垄断协议，亦即法定当然垄断协议，只要垄断协议达成并实施，反垄断执法机关可以依法直接判定其违法。同时，《反垄断法》第十五条的适用除外条款，允许涉案企业在规定的六种情形下申请该法第十三条、第十四条规定的七种违法行为的适用除外。如果涉案企业以第十五条规定情形提出适用除外申请，行政执法机关应对其申诉理由进行判定，以确定是否批准其适用除外。
在山西电力价格垄断案中，山西省电力行业协会和相关电力企业以第十五条第(五)项“不景气卡特尔”为由提出适用除外申请，但山西省价格反垄断机关在听证会上仅对垄断协议达成和实施的事实进行了证明，未对涉案企业提出的适用除外情形及理由进行回应。笔者认为，目前执法机关的回应存在缺憾，不能仅简单认定垄断协议的成立及实施事实，更应按照《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《反价格垄断规定》的有关精神，充分经济分析工具就涉案企业达成的固定价格协议对相关市场竞争限制的严重程度和消费者的影响进行综合研判，以确定本案固定价格协议是否符合《反垄断法》第十五条第(五)项规定适用除外情形。
固定价格协议及其实施的认定
一般而言，价格垄断协议的认定标准包括三个方面：
一是参与方为具有竞争关系的多个经营者，即复数主体。“具有竞争关系”包括两层含义：(1)经营者具有独立性，隶属于同一集团或具有母子关系的企业不能作为固定价格协议的行为主体。(2)产品或服务具有同质性。只有生产、提供相同或相似商品(或服务)的经营者之间为了获取市场优势地位，才有可能形成有效竞争。产品或服务的同质性越强，经营者进行价格协商的成本越低，也越容易达成固定价格协议。同时，根据《反垄断法》第十六条规定，如果行业协会组织本行业的经营者从事固定价格行为，行业协会亦可成为固定价格协议的行为主体。
二是参与方通过意思联络达成固定价格协议。固定价格协议是核心卡特尔的重要形式，按照《现代经济词典》的解释，卡特尔是指生产同类产品的若干独立企业为垄断某一特定市场组成的联盟。因此，从广义上讲，卡特尔就是“明确合谋”的同义词，企业为了共同利益自愿结成卡特尔，通过固定价格、限制产量等形式形成垄断而获取更大利润。其行为主体的目的具有共同性，主观上具有故意性，行为具有一致性，通过意思联络达成固定价格之合意。
三是建立了保证垄断协议实施的拘束机制。经济学理论指出，成功串谋(垄断协议的经济学称呼)很难持久。因为几家企业串谋把价格抬上去之后，其中任何一家企业都会有动机稍稍降低价格，从而抢夺其他企业的客户而获得整个市场。因此，在约定串谋时必须同时建立内部惩罚机制，惩罚那些违反垄断协议打价格战的企业，从而使串谋能够长久。山西电力价格垄断案中，山西电力行业协会组织25个会员企业以座谈会形式，通过合谋达成了含有固定价格协议内容的《公约》，并建立了企业诚信档案、大用户违约档案等拘束机制，形式上符合上述认定标准，可以认定涉案协会组织相关企业达成了固定价格协议。
本案在垄断协议是否实施问题上执法机关与涉案协会、企业存在分歧。涉案协会及企业认为：“《公约》虽已签字但仍在修改中，并未正式印发生效，不应认为实施”。而执法机关提出:“《公约》没有正式印发并不影响垄断协议的达成，垄断协议的达成与实施不仅要看目的，更要看行动以及行动的后果。本案当事人按照约定的价格幅度进行了交易，有效实施了垄断协议”。
那么如何认定一份垄断协议是否实施呢?李常青等根据多年反垄断实践经验总结提出了垄断协议实施的七个标志：
转发了共同签署的垄断协议，明确要求下属单位落实;
向协议组织者报告执行和完成情况;
向协议组织者报告自律和自查情况;
按照垄断协议的约定惩戒条款接受了处罚;
派员参加了协议组织者牵头开展的自律检查;
举报其他经营者违反协议;
协议达成前后开展业务的价格有明显变化;销售商品或者提供服务的价格全部或者基本遵循了垄断协议的约定。
本案中，尽管含有固定价格协议内容的《公约》未正式印发生效，但相关企业已按约定有效实施了固定价格行为，致使2016年山西省第二批大用户直供电成交价格较第一批大幅度提高，且多数成交价格位于约定价格区间内，基本上遵循了约定价格幅度，符合上述第七类标准之特征，属于有效实施了固定价格协议行为。
文章来源 I《中国价格监管与反垄断》
2018年第6期
