核心提示： 刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开陈兴良*策之间的关系。作者从李斯特鸿沟切入，李斯特将刑法教义学与刑事政策加以严格界分：刑法教义学成为一门形式的一实证的学科，完全
刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开陈兴良*策之间的关系。作者从李斯特鸿沟切入，李斯特将刑法教义学与刑事政策加以严格界分：刑法教义学成为一门形式的一实证的学科，完全排斥价值判断，由此形成了古典派的犯罪论体系；而刑事政策则是在刑法教义学之外，在刑罚论中予以研究，其以目的性思想为依归，尤其追求特殊预防的效果。李斯特这种把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离的思想，形成所谓“李斯特鸿沟”经过新古典派的犯罪论体系和目的行为论的犯罪论体系之后，罗克辛对李斯特鸿沟予以贯通，将刑事政策引入犯罪论体系，使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化，形成了其目的理性的犯罪论体系。本文重点对中国的语境下如何展开刑法教义学与刑事政策关系这一具有现实意义的问题，进行了初步的反思性探究，认为中国目前还没有建立起刑法教义学，因此，李斯特鸿沟尚具有启迪意义。但我们没有必要回到李斯特，也没有必要重新跨越李斯特鸿沟，而是可以直接享受罗克辛贯通的成果。本文强调了在中国目前的刑法教义学研究中，既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。
劳东燕教授在其论文中作出了以下这一判断：在晚近以来我国的刑法学研究中，刑法与*北京大学法学院兴发岩梅讲席教授。
刑事政策之间关系的话题正日益引起关注。“1〕对于这个判断，我是赞同的。在我国以往的研究中，刑法与刑事政策是分别作为两个学科进行研究的，因此在刑法教义学与刑事政策之间存在着较大的隔阂与疏离。现在，刑法与刑事政策的关系进入理论研究的视野，表明了刑法教义学与刑事政策之间的融会与贯通，这对于刑法与刑事政策的研究来说，是两全其美、各得其所，值得充分肯定。对于刑法教义学与刑事政策的关系，本文追踪到德国学者李斯特，描述其刑法教义学与刑事政策分立的李斯特鸿沟，并阐述德国学者罗克辛对李斯特鸿沟的贯通。李斯特鸿沟及其罗克辛贯通都属于德国问题，这个德国问题在中国语境下如何展开，并从中探寻中国意识，这是本文所要重点关切的问题之所在。
德国学者李斯特不仅是著名的刑法学家，而且是刑事政策的重要倡导者。在论及刑法与刑事政策的关系时，李斯特提出了一个至今仍然广为流传的命题：刑法是刑事政策不可逾越的屏障。“这句话也被译为：罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱。”李斯特提出的这一命题，在一定程度上揭示了（对于李斯特来说）刑法与刑事政策之间的紧张关系。李斯特的意思是：刑法具有保护法益的功能，这种法益是一种生活利益，因而也是一种公共利益。刑法正是通过惩治犯罪而达致保护法益的目的。与此同时李斯特又指出：“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由……在法制国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。”《因此，在李斯特看来，刑事政策的实现应当受到罪刑法定原则的限制。由此可见，李斯特是从外部视角去理解刑法与刑事政策之间的关系，揭示了两者之间的对立性。李斯特关于刑法与刑事政策关系的观点为刑法教义学与刑事政策的关系提供了现实法律基础。
〔1〕劳东燕：“刑事政策与刑法解释中的价值判断――兼论解释论上的‘以刑制罪'见象”《政法论坛》〔2〕（德）克劳斯罗克辛：刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，页7，译者注。
〔3〕（德）李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，页23.可以说，李斯特关于刑法教义学与刑事政策之间二元分立的观点恰恰是其刑法与刑事政策二元区分观点的理论投影。因此，这两个命题之间具有密切相关性，以至于合为一体而不分彼此。本文也并不刻意地区分上述两个命题，只是在特别需要的地方才加以分别。
基于这种对于刑法教义学与刑事政策关系的外在化理解，形成了李斯特的二元性构想。〔4〕这里的二元性构想，是指以罪刑法定原则为归依的刑法教义学与以惩治犯罪的必要性与合目的性为归依的刑事政策的相互分立。对此，德国学者对李斯特的古典刑法体系所具有的二极结构作了如下描述：“方面通过客观主义和形式主义，为处罚的先决条件提供最为可靠的法安全；另一方面通过以犯罪之人为中心的制裁体系，实现最高度的目的性。”53当然，李斯特关于刑法教义学与刑事政策的二元结构并不是为了强调二者之间的敌对，而是基于其各自性质的不同，将刑法教义学与刑事政策尽量地予以疏离。尽管如此，李斯特还是在整体刑法学的框架内实现了刑法教义学与刑事政策的外在统。对此，德国学者指出：为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统，是冯李斯特所追求的伟大目标，他将之称为‘整体刑法学’（gesamteStrafrechtswissenschaft）。由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科，但它促进了各学科的相互了解和专业上的合作。“6〕以下，我对李斯特整体刑法学视野中的刑法教义学与刑事政策分别加以叙述：（一）李斯特：刑法教义学的古典派学者李斯特是古典的犯罪论体系的创始人，而以古典的犯罪论体系为基础建立起来的刑法教义学，使近代刑法学进入了一个划时代的发展阶段。关于刑法教义学，李斯特曾经指出：刑法学的下步任务是：从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完善的体系……
作为实用性很强的科学，为了适应刑事司法的需要，并从司法实践中汲取更多的营养，刑法学必须自成体系，因为，只有将体系中的知识系统化，才能保证有一个站得住脚的统一的学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左在此，李斯特提出了纯法学技术的分析方法，这就是法教义学方法。此外，李斯特还特别强调了刑法知识的体系化与系统化，由此建立刑法的教义学体系。可以说，正是李斯特指明了近代刑法学的发展路径，将刑法学从政治、宗教和意识形态的纠葛中解脱出来，形成自成体的知识体系。在刑法教义学的知识体系中，罪刑法定原则是根本的价值追求。在罪刑法定的框架范围之内，刑法教义学应该遵循实证主义的分析方法，而这种实证主义是排除价值判断的。这里应当指出，李斯特所说的刑法教义学，其实就是犯罪论而并不包括刑罚论，并且以三〔4〕参见罗克辛，见前注〔2〕，页53，作者后记。
〔5〕（德）汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社〔6〕同上注，页53.〔7〕李斯特，见前注〔3〕，页3阶层的犯罪论体系为其理论形态。
在李斯特的三阶层的犯罪论体系中，每个阶层都体现了这种实证主义的思想。对此，德国学者曾经生动地将李斯特的古典犯罪论体系中的三个阶层，分别描述为客观一叙述性的构成要件论、客观一规范限制的违法性论和主观一叙述性的罪责论。而这也正是李斯特的古典派犯罪论体系的特征之所在。
客观一叙述性的构成要件论在以行为为中心的构成要件阶层，李斯特主张因果行为论，将行为界定为引起外在变化的意思活动。李斯特指出：“表明意思活动特征并进而表明行为特征的‘意欲'在这里仅意味着意志冲动（Willensimpuls）。可将其规定为心理学上的神经支配（Innervation），可将其理解为心理学上的’确定其原因的意思过程'”9〕由此可见，在李斯特那里，意思活动是一种心理学的现象，应当采用心理学方法进行分析。至于意思活动所引起的外在变化，就是指结果。结果是任何一种行为必须具备的，因此没有结果的行为犯对于李斯特来说是不可想象的。李斯特认为，即使是危险，其本身也是一种结果，一种产生于外界的状况。对于结果，则应当适用物理学的原理进行描述。至于刑法中的因果关系，也是种行为与结果的客观联系。在因果关系的判断上，李斯特采用条件说，也称为全条件同价值说。在李斯特看来，因果关系是纯客观的，并不涉及评价问题。李斯特指出：我们应当绝对坚持这样的观点，“因果律”（Kausalsatz）只涉及事件前的时空，不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价；此外，我们还应当特别引起注意的是，因果关系涉及到个思维方式问题，借助这个思维方式我们将实际存在的情况联系在起，而不对导致事件过程的力量作出任何评价。11〕李斯特以上对于行为、结果及其因果关系的论述充分反映了其实证主义的思想。对此，罗克辛评价道：在所有规范性的构成要件中，采取因果的方式会导致不法的客观内容的完全扭曲。
这方面有个非常著名的例子，亦即，侮辱罪的不法被理解成：发出声波震动的时候，造成了对当事人听觉的感官刺激。由于这种自然主义的现象也完全可以同样理解成是在赞美；而侮辱罪的不法到底是什么，则根本没有在这里得到阐述。〔2〕客观一规范限制的违法性论在违法性问题上，在李斯特时代存在主观违法论与客观违法论之争。主观违法性论以命令说为其基础而将该法律性质解释为法律上之命令，并主张命令只对于可理解命令意义能力〔幻罗克辛，见前注〔2〕，页65.根据古典派的构成要件来描述侮辱罪，还有这样的版本：一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人不愉快的情绪者，为侮辱罪。处一年以下有期徒刑。“这里加入了”引起不愉快的情绪“这一负面内容，似乎不至于理解为是在赞美他人。
之人方有其意义，故唯有理解命令意义能力之人（即责任能力人）之行为方认定为违反命令之法律而解释为违法。反之，客观违法性论则主张解释为法律上之客观评价规范，违反视为客观评价规范之法律行为即属违法。依此，则行为人是否有理解法律规范意义之能力（特别是责任能力）则在所不问。在此所谓客观之评价，一般认为应具备两种客观性，即“违法性判断”之客观性与判断对象之客观性。〔3〕因此，主观违法性论与客观违法性论的根本区分就在于违法与责任的关系如何建构：主观违法性论否认“没有责任的违法”，而客观违法性论则肯定“没有责任的违法”。李斯特当然是站在客观违法性论的立场上的，宣称：“客观是指否定评价的作出不取决于行为人的主观能力。”李斯特在批判主观违法性论时指出：该理论的不正确性源于它的武断的片面性。它忽视了法律的双重功能，即法律不只是命令，即命令规范，而且，从逻辑上的必要性出发，法律也是评价规范。仅就此点而言，法律以抽象的价值标准的面目出现，其适用可能性完全不取决于被评价的对象、人的行为所发生的方。〔《相对于主观违法性论，李斯特所主张的客观违法性论具有明确的规范标准，更符合实证主义的逻辑。客观的违法性论也为李斯特的古典派的犯罪论体系奠定了基础，它正是建立在“违法是客观的，责任是主观的”这一命题基础之上的。在客观违法性论的基础上，李斯特还提出了形式违法与实质违法这对范畴。这里的形式违法是指符合构成要件的行为，其具有形式主义的特征并不难理解。而实质违法是指对法益的侵害或者破坏，显然这是一种实质性的价值判断。那么，李斯特如何在实质违法的判断上坚持形式主义的标准呢，这简直是无法理解的。
我们可以来看段李斯特的论断：这种违法行为的实体（反社会的）内容不取决于立法者的正确评价（该内容是前法学的）。法律只能发现它，而不能制造它。形式违法和实体违法可能相互重叠，但也可能分开。我们不得推测行为的实体内容和对行为的积极的法律评价之间的这种矛盾。但这种矛盾并未被排除，它还是存在的。如果它存在，那么，法官受法律的约束；见行法的修改超然于其任务范围。〔5〕李斯特在此对形式违法与实体违法的关系进行了阐述，可以看出李斯特的实体违法并非只是为了在具备构成要件以后起到消极的排除机能，而是强调了在构成要件设立的时候，立法者就是根据实体违法来设置违法行为的。正是在这个意义上，李斯特才会说，实体违法的概念是前法学的，它不是被制造的而是被发现的。李斯特也论及形式违法与实体违法之间的矛盾，即未能完全一致的状态，这个矛盾是指行为具有实体违法性但却没有被立法者规定为犯罪，对此李斯特认为基于罪刑法定原则，法官受法律的约束不得将其入罪。那么，是否存在另一种形式违法与实体违法的矛盾，即行为具备构成要件却不具有实质违法性呢，对此，李斯特当然也是承认的。但李斯特认为这种情形主要是指正当化事由，而只有法定的正当化事由才被承认，〔3〕参见余振华：《刑事违法性理论》，合北元照出版社2001年版，页79、80.〔4〕李斯特，见前注〔3〕，页198、199.〔5〕李斯特，见前注〔3〕，页201.超法规的违法性事由是此后的新古典派的犯罪论体系才创立的。由此，李斯特在违法性阶层仍然采取了形式的判断标准。德国学者许乃曼在论及李斯特实证主义的犯罪论体系中的违法性概念时，曾经采用了么，这个破绽是如何钉补的呢，按照李斯特实证主义的概念法学，法（Recht）和实定法是等同的，不经由法官根据精密的价值判断所做的诠释，也能认识法律的意义。因此，一个符合构成要件的行为违法，表示这个行为与实定法不一致，在个案中确定违法性，原则上即是违法，只有为了确定例外情形时，才必须彻底检验规定在实定法中的阻却违法事由。因此，在李斯特的犯罪论体系中，违法性阶层也是一种形式判断。
主观一叙述性的罪责论罪责是在违法性判断之后，将某种客观上的罪行归之于行为人的主观根据。在“违法是客观的，责任是主观的”这一古典学派命题的支配下，以主观心理为内容的责任主义的罪责论取得了主导性的地位。例如，德国学者罗克辛教授曾经描述了建立在自然主义基础之上的心理性罪责概念，指出：19世纪末期的自然主义思想，试图将所有的法律概念都归结为在自然科学上可以清楚地理解的经验性事实，并且从这个角度发展出那种直到20世纪初还居于统治地位的与过失被看成是“罪责的种类”，同时，人们大多把归责能力表示为“罪责的条件”或者“刑罚的条件”。
罗克辛教授将李斯特列为心理性罪责概念的代表人物之一。当然，李斯特在晚年受到规范性罪责概念的影响。例如李斯特叙述了从心理性罪责概念向规范性罪责概念发展的趋势，指出：罪责概念的发展不得不取决于针对内心之人（人的内心世界）的义务的概念和本质，也只有如此，罪责所特有的规范性特征才能被理解。在新近的刑法中此点被明确地得到承认，且越来越抛却自然主义的和形式主义的罪责论，如果仅仅从特定的心理特征来解释罪责，则该罪责概念就越来越明显地得到承认。〔18〕在此，李斯特论及规范性罪责概念的发展。李斯特虽然承认规范性要素在罪责判断中的必要性，但仍然坚持心理事实对于罪责判断的重要性，认为罪责不是一个纯粹的心理事实，也不是简单的价值判断；它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理存在和价值判断之间的-种评价关系；在这-意义上，罪责的本质可简单表述为：基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷，罪责是指违法行为的可责性。〔9〕〔6〕参见（德）许乃曼：刑法体系导论“，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义――许乃曼教授刑事法论文选译》，合北春风煦日学术基金2006年版，页265从以上李斯特关于犯罪论体系的三个要件分析来看，其刑法教义学的知识体系已然形成障人权的大宪章功能的实现。因此，在刑法教义学的语境中，李斯特是一个古典派学者。
（二）李斯特：刑事政策学的实证派学者在建构以古典的犯罪论体系为核心的刑法教义学的同时，李斯特开创了刑事社会学派，其以个别预防为中心的刑事政策思想也得以彰显。在此基础上，李斯特建立了以特殊预防为目的的刑罚论，刑事政策正是这一刑罚论的主要内容。
刑事政策思想古已有之，例如中国古代“刑期于无刑”的命题就具有十分强烈的刑事政策色彩。然而，作为体系化的刑事政策学说则是近代的产物。一般认为，费尔巴哈是刑事政策的首倡者。日本学者正木亮指出：刑事政策词，在18世纪末的德国便开始使用，但现在意义上的刑事政策的称呼则始于费尔巴哈，他将心理学、实证哲学、一般刑事法及刑事政策作为刑事法的辅助知识，赋予了刑事政策的独立地位。“〔0〕费尔巴哈的刑事政策以心理强制说为标志，主张以法律威吓为内容的一般预防，对于此后的刑事政策理论的发展起到了开启先河的作用。费尔巴哈是刑事古典学派的代表人物之一，其刑法理论的核心是一般预防，也称为消极的一般预防，一般预防构成费尔巴哈关于刑法与刑事政策关系理论的基石。当然，在费尔巴哈的理论中刑事政策在多大程度上独立于刑法，这是一个可以商榷的问题。
费尔巴哈认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。并且，费尔巴哈主要是把刑事政策当作一种立法政策，强调了刑事政策对于刑事立法的指导作用。这种指导作用主要体现在通过制定刑法，确立罪刑价目表，对国民进行法律威吓。费尔巴哈的法律威吓包括立法威吓与司法威吓，指出：在法律上将这种恶作为行为的必然后果加以规定（法定的威慑）。为了实现法律规定的理想联系，被所有人理解；法律规定的原因上的联系一定会出现在现实生活中，因此，一旦发生违法行为，就应当立即给予法律规定的恶（执行判决）。威慑目的的执行权和立法权的协调有效，构成了心理强制。
值得注意的是，费尔巴哈同时还是罪刑法定原则的倡导者，而罪刑法定原则的实际功能之一就在于以刑法的确定性发挥其应有的威吓效果。因此，在费尔巴哈这里，刑事政策与刑法之间具有一种外在的关系。在一定意义上，刑法是实现刑事政策的工具。正因为如此，费尔巴哈将刑事政策与实定刑法联系起来，揭示了刑法与刑事政策在所追求的价值目标上的一致性，形成其具有其特色的刑法与刑事政策关系。罗克辛在评价费尔巴哈关于刑法与刑事政策的观念时指出：自费尔巴哈时代以来，通过罪刑法定原则来实现的威吓性预防就是刑事政策的基础原贝丨j；构成要件的动机机能和保障机能（dieMotivations―unddieGarantiefunktion）则是同一〔0〕转引自（日）大谷实：刑事政策学》（新版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，页8.（德）安塞尔姆里特尔冯费尔巴哈：《德国刑法教科书》（第十四版），徐久生译，中国方正出版社2010年版，页28.刑事政策之目标构想（Zielvorstellung）的两个方面。“〔2〕可以说，费尔巴哈初步界定了刑法与刑事政策的关系，但并没有对此进行深入的研究。
李斯特也是刑事政策的重要推动者，其刑事政策思想在欧洲大陆曾经产生过广泛影响。
但李斯特的刑事政策思想与费尔巴哈已经存在较大的差别。李斯特是站在刑事社会学派的立场上，基于实证主义的方法阐述刑事政策的内容。李斯特与费尔巴哈关于刑事政策的思想之间存在着较大区别，李斯特的刑事政策思想也可以看作是对费尔巴哈的一种发展。李斯特对于费尔巴哈刑事政策思想的发展体现在以下三个方面：从以刑罚为中心的刑事政策到以追求更多样的犯罪抗制为目的的刑事政策在刑事政策的理解上，费尔巴哈采取的是较为狭义的概念，即把刑事政策直接与刑法相联系，刑法是唯一的刑事政策手段，并且主要把刑事政策看作是一种立法政策。虽然费尔巴哈也强调司法及行刑对于实现刑事政策的作用，但因为费尔巴哈将法律威吓视为刑事政策的主要目标，而心理强制是法律威吓的根本手段，因此立法威吓就是心理强制的主要形式，它对于刑事政策的实现具有保障功能。日本学者曾经指出：“1800年左右德国的刑法学家费尔巴哈等使用‘刑事政策’这个词的时候，它主要是指刑事立法政策，而现在这个概念有更宽泛的含义，即刑事政策是由国家或者社会团体以预防和镇压犯罪为目的所采取的各种措施。”〔3〕这里的赋予刑事政策更宽泛含义的主要就是李斯特。李斯特将刑事政策的含义分为以下三个层次：以及社会对策。二是广义的刑事政策，既包括刑罚以及类似刑罚的各种制度，又包括与犯罪作斗争的各种原则的整个体系。三是狭义的刑事政策，将刑事政策与社会政策明显地区分开来，强调刑事政策首先是通过犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争。可以说，李斯特在很大程度上拓展了刑事政策的范围。当然，李斯特提出的“最好的社会政策即最好的刑事政策”的命题，尽管具有一定的合理性，还是受到批评，即将刑事政策与社会政策混为一谈。李斯特主要是将刑事政策的主体从国家扩展到社会，将刑事政策的手段从刑罚扩展到保安处罚等类似刑罚的制度，将刑事政策的功能从威吓性的预防扩展到抗制性的预防。
从以法律威吓为中心的刑事政策到以犯罪人的矫正为中心的刑事政策曰本学者曾经将从费尔巴哈到李斯特的刑事政策的发展描述为从以刑罚为中心的传统刑事政策发展到以追求更多样的犯罪防止为目的的刑事政策，〔5〕这是十分正确的。其中，以法律威吓为中心的刑事政策，主要是指费尔巴哈的学说。而以追求更多样的犯罪防止为目的的刑事政策是指李斯特的学说，其中对犯罪人的个人矫正观念具有十分重要的地位。应该说，费尔巴哈与李斯特在刑罚目的上都摆脱了报应主义，而主张功利主义。然而，费尔巴哈主张的是以规则功利主义为基础的一般预防；而李斯特主张的是以行为功利主义为基础的特殊预防。
〔2〕罗克辛，见前注〔2〕，页54.〔3〕（日）森本益之等：《刑事政策学》，戴波等译，中国人民公安大学出版社2004年版，页1.〔4〕参见严励：《中国刑事政策的建构理性》，中国政法大学出版社2010年版，页2〔5〕森本益之等，见前注〔23〕，页1.事实上，李斯特并不否定一般预防，但强调刑罚的功能表现为在符合目的地适用刑罚情况下可以获得的刑罚效果的多样性。2当然，在刑罚的一般预防与特殊预防这两个方面，李斯特无疑是更注重特殊预防的。在论及现阶段刑事政策的要求以及其对最新法律发展的影响时，他指出：刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。一般来说，刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防止其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。
